JUEZ CONDENA A AV VILLAS A DEVOLVER LO COBRADO DE DEMAS$68.804-991,00

REPUBLlCA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO

Sentencia de 2^a. instancia No. 001

Cali, Dieciocho (18) de Marzo de dos mil once (2011) ,

Proceso:          Ordiuario

Radicación:     2009-00035-0 1

Demandante: Caridad Esperanza Salazar Cuartas
Demandado: Banco Av Villas

1.- OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO:

Resolver la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia No. 0152 de fecha 15 de Abril de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali, mediante la cual se
resolvió denegar las pretensiones formuladas en la demanda ordinaria presentada por la señora CARIDAD ESPERANZA SALAZAR CUARTAS, referente a la declaratoria de existencia de mayores valores cobrados en exceso por el BANCO AV VILLAS, dentro del contrato de mutuo contenido en el pagaré No. 305101-8-02 del 8 de Enero de 1997.

11.- FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

1.- El juez a qua decidió denegar las pretensiones de la demandante, quien solicitó condenar en costas a la entidad demandada por los cobros en exceso respecto al contrato de mutuo contenido en el pagaré No. 305101-8-02.

2.- Apoyó su decisión el juez de instancia, en que la demandante no demostró  en manera alguna, los presuntos cobros excesivos hechos por la entidad acreedora demandada, con relación al crédito otorgado a aquella y vigente  actualmente.

111.- SUSTENTACION DEL RECURSO:

1.- Refiere en síntesis la apoderada judicial recurrente, que el a qua no puede desestimar como prueba financiera el análisis financiero aportado con la demanda por tanto el auto No. 5401, de fecha Septiembre 4 de 2009 visible a folio 105 Y notificado el 8 de Septiembre de 2009, había resuelto tenerlo como prueba.

2.-       Argumenta que el auto que tuvo como prueba el dictamen allegado ha quedado en firme y ejecutoriado y constituye un precedente legal en el proceso.

3.- Que se ha vulnerado el debido proceso por tener el peritazgo como prueba y luego desestimarlo por la simplicidad de no estar autenticada su firma en los términos del artículo 277-1 del C.P.C.

IV.- CONSIDERACIONES:

1.- A efectos de dictar sentencia de segunda instancia deben encontrarse reunidos los denominados presupuestos procesales, que son las exigencias necesarias para la formación de la relación jurídico-procesal y su desarrollo normal hasta desembocar en su conclusión natural que es el fallo. Dichos
presupuestos son: a) Competencia, b) Capacidad para ser parte, e) Capacidad procesal, d) Demanda en forma, e) Adecuación del trámite y f) ausencia de caducidad.

En el presente caso, se tiene que este Juzgado es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en razón de su naturaleza, cuantía y vecindad de las partes. Estas, en su calidad de personas jurídicas, tienen ambas capacidad para comparecer a este proceso, por conducto de representante legal, además de estar actuando por conducto de apoderado judicial.

La demanda formalmente considerada, reúne las exigencias de que tratan los artículos 75, 76 Y 77 del Código de Procedimiento Civil y demás normas concordantes, razón por la cual se admitió la demanda, apreciación que persiste. A la demanda se le dio el trámite previsto en la ley, que no es otro que el consagrado en el Libro Tercero, capítulos I y 11, titulo XXI "Proceso Ordinario", de nuestra obra ritual. En lo atinente a la caducidad de la acción, no se evidencia la configuración de dicho fenómeno jurídico.

Ahora bien, son presupuestos materiales de la sentencia de fondo la debida acumulación de pretensiones, la legitimación en la causa y el interés para obrar, los que se reúnen en el presente caso.

Por último, debe decirse que no se observa la concurrencia de los defectos del presupuesto material de la sentencia de fondo, conocidos como excepciones de lítís finita, como son la transacción, el desistimiento y la conciliación, como tampoco excepciones mixtas como el pleito pendiente, la existencia de prejudicialidad o pacto arbitral.

2.- El problema jurídico a resolver consiste en determinar si, como lo dedujo el juez a qua, las pretensiones de la demanda están llamadas a no prosperar, en razón a que la actora no demostró en manera alguna, los presuntos cobros excesivos hechos por la entidad acreedora demandada, con relación al crédito otorgado a aquella y vigente actualmente.

3.- Ahora, ha de recordarse que de conformidad con lo establecido en el inciso 1° del artículo 357 del C. de P. C.: "La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones" .

4.- Dado entonces que la acción que aquí se intenta tiene como objetivo conseguir a favor de la señora CARIDAD ESPERANZA SALAZAR CUARTAS, la existencia de mayores valores cobrados en exceso por el BANCO AV VILLAS, dentro del contrato de mutuo contenido en el pagaré No. 305101-8-02 de fecha 8 de Enero de 1997 por valor de $13.430.772,00, como producto del cobro de corrección monetaria (CM) e intereses atados a los DTF, intereses capitalizados, intereses de intereses, etc., debe esta instancia hacer una breve mención a lo contemplado en el régimen probatorio incluido en el Código de Procedimiento Civil, especialmente en lo que concierne a la valoración de las pruebas.

5.- Atendiendo la trascendencia de lo que significa la "necesidad de probar" indistintamente a la clase de proceso en la jurisdicción ordinaria, es pertinente recordar que la oportunidad con que se practiquen las pruebas se erige como uno de los elementos centrales en materia del derecho probatorio, bien sea por solicitud de parte, cuando el juez decide decretarlas de manera oficiosa o incluso, si la práctica de ellas la efectuaron las partes porque sin importar de dónde proviene la iniciativa, las pruebas deben ser decretadas, practicadas o incorporadas dentro de las oportunidades previstas en la ley so pena de que no puedan ser apreciadas.

Respecto a la apreciación de las pruebas y en virtud al nexo que esa facultad tiene con la utilidad de la misma, es conveniente citar lo que dice el Doctor HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO en su obra Procedimiento Civil 3a Edición, Pruebas, Pagina 74, "Se entiende por utilidad de la prueba el aporte que puede llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos en el ánimo del funcionario judicial, en otros términos, el poder enriquecedor de convencimiento del juez que determinada prueba conlleva. JJ De tal manera que, la prueba tiene como función principal la de nutrir la motivación de la decisión que destrabe el proceso, de ahí que sea el punto medular de la litis y sea necesaria.

En el caso de marras, se tiene que el a quo, mediante auto de calenda Julio 22 de 2009 (Fol. 100), se abstuvo de tener' en cuenta la prueba pericial financiera aportada con la demanda y en su lugar designó otro perito contador, sin embargo, y en atención al recurso de reposición impetrado por la parte actora, en auto de fecha Septiembre 4 de 2009 revocó el pronunciamiento de fecha Julio 22 de 2009, a la vez que resolvió tener en cuenta la del análisis financiero presentado por la actora, además de decretar como prueba de oficio el dictamen señalado en el auto de pruebas.

En este punto, debe pronunciarse este despacho sobre la protuberante contradicción emanada en el fallo de primera instancia, pues en él, no se tiene en cuenta la motivación expuesta en el auto de fecha Septiembre 4 de 2009, cual fue la de citar el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, que al respecto estipula que el juez solo puede rechazar 'las pruebas legalmente prohibidas e ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las superfluas, como también se desestimó en el aludido fallo el reconocimiento expreso por parte del juzgador que la experticia allegada por el demandante, fue elaborada por contador público cuya tarjeta profesional es la No. 17424- T expedida por la entidad competente para hacerla, como también, que el mismo profesional se encuentra inscrito en la lista oficial de auxiliares de la justicia demostrando así su idoneidad.

Al respecto, también es necesario recordar que el carácter auténtico de los documentos que obran en el proceso se requiere únicamente cuando provenga de una de las partes, "pero si dichos documentos emanan de un tercero, podrá el juez estimarlos sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación, según lo dispone expresis verbis, el numeral 2 del artículo 10 de la Ley. (CSJ Caso Civil. Sent. Mar 18/2002. Exp. 6649 M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo)

Por lo tanto era pertinente para el a quo basar su análisis según las pruebas allegadas y en caso de estimar que se vulneraría el principio de imparcialidad al tener en cuenta el dictamen alleqado por la parte actora, debió entonces tener en cuenta el dictamen presentado por el perito que por oficio fue designado.

Siendo así las cosas, y como quiera que el punto de discusión se centra en la liquidación que de la obligación ha efectuado el extremo pasivo procederá este despacho a la revisión de dicha liquidación que corresponde al contrato de mutuo suscrito por el BANCO AV VILLAS Y las señora CARIDAD ESPERANZA SALAZAR CUARTAS, teniendo en cuenta el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, señor CESAR LOT ABADIA SAAVEDRA.

V.- CASO CONCRETO: Siendo así las cosas, y como quiera que el punto de discusión se centra en la liquidación que de la obligación ha efectuado el extremo pasivo procederá este despacho a la revisión de dicha liquidación que corresponde al contrato de mutuo suscrito por el BANCO AV VILLAS y  las señora CARIDAD ESPERANZA SALAZAR CUARTAS, teniendo en cuenta el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, señor CESAR LOT ABADIA SAAVEDRA.

Revisión de la liquidación del Crédito No. 305101, de fecha 8 de Enero de 1997, por valor de $13.430.772, otorgado a la señora CARIDAD ESPERANZA SALAZAR CUARTAS por el BANCO AV VILLAS.

Es de trascendencia recordar que el marco legal de la unidad UVR no nació para la vivienda, sino que fue creada para mantener el poder adquisitivo de los dineros invertidos en los títulos de deuda pública denominados TES. Debido al largo plazo al que esos títulos eran emitidos, sumado a que el sistema de su liquidación tenía en cuenta el efecto de la inflación en la economía, cuando se diseño el nuevo sistema de financiación de vivienda a largo plazo, se encontró en la UVR la unidad ideal para este tipo de créditos, de tal manera que la ley 546 de 1999 la consagró.

De lo anterior colige el despacho que uno de los principales motivos de la eliminación del ordenamiento legal del sistema UPAC, fue porque éste último empleó en su metodología para su cálculo la tasa del DTF, pues éste reflejaba los movimientos de la tasa de interés en la economía, y cuando éstos eran superiores al IPC afectaban el derecho a una vivienda digna.

De tal manera que, al ser celebrado el contrato de mutuo por las partes aquí citadas, el 8 de Enero de 1997, era propicio hacer la reliquidación del crédito en los términos de la Ley 546 de 1999, con la observancia de las sentencias 9280 de Mayo de 1999 del Consejo de Estado, C-252 de 1998, C-383 de 1999, C-700 de 1999, C-747 de 1999, SU-846 de 1999, C-955 de 2000 Y C-1140 de 2000 de la Corte Constitucional, por lo que, a la vez, resulta admisible para el despacho el análisis financiero rindió por el dictamen como prueba de oficio, ya que en el mismo se tuvo en cuenta entre otros factores de relevancia, el ajuste por IPC (Inflación) y los intereses remuneratorios pactados en el crédito.

Contrario a lo que manifiesta el extremo pasivo, se tuvo en cuenta en el aludido dictamen la corrección monetaria calculada sobre la base de la inflación o IPC de los doce meses anteriores a la fecha de cálculo, sin la capitalización de intereses conforme lo consideró la Corte Constitucional en sentencia C- 747 de 1999.

Ahora bien, de la denominación en UVR sobre los saldos liquidados al 31 de Diciembre de 1999 se arroja un resultado de $16.869.953,00 a favor de la deudora, saldo que se deriva por aplicación del IPC vs UVR en la liquidación dada por el perito (Anexo 1, Columna 12 final) y los intereses sobre el valor cobrado en exceso o en defecto (Anexo 2, columna 11).

Luego partiendo del saldo según el Banco a partir del 4 de Enero del 2000 ($9.283.509) , hasta el 2 de Octubre de 2009 se arroja un resultado a favor del deudor por $23.354.217, lo que genera según la Ley 45 de 1990, arto 72 una sanción por intereses cobrados en exceso que sumaron $14.005.205 más la suma igual ($14.005.205), más la pérdida de los intereses cobrados y pagados por la deudora hipotecaria al BANCO AV VILLAS ($17.440.364), dando como resultado final a favor de la deudora la suma de $68.804.991,oo.

Conforme a lo expuesto, acogerá el despacho el dictamen rendido por el auxiliar de la justicia, señor CESAR LOT ABADIA y procederá a declarar que realmente existió cobro en exceso por parte de la entidad demandada, ordenando por consecuencia la devolución  al actor de lo cobrado en exceso más la sanción estipulada en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 y lo que concierne a la pérdida de los intereses cobrados a la deudora, es decir, en total la suma de $68.804.991,00.

Valga añadir que esa sanción impuesta a la entidad bancaria surge, además del ordenamiento legal, por la aplicación de los principios de justicia y equidad, en virtud a que el extremo pasivo no aplicó retroactivamente las sentencias de la Corte Constitucional, de ahí que se derivó la diferencia de saldos.

Igualmente, dicha retroactividad ya fue expuesta por la Corte Constitucional en Sentencia T-846 del 2000, en cuya consideración las sentencias C-383, C-700 y C-74 7 tienen efectos retroactivos, lo que por efecto faculta a los deudores el derecho a pedir la revisión y reliquidación de los créditos, dadas las consecuencias devastadoras del sistema UPAC (Bajo la modalidad de la capitalización de intereses y de cálculo de las unidades de deuda con base en el DTF).

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI.·· RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia No. 152, proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali, el 15 de Abril del año 2011

SEGUNDO: DECLARAR que existió cobro en exceso por parte del acreedor en el crédito No. 305101, de fecha él de Enero de 1997, por valor de $12.430.772, otorgado a la señora CARIDAD ESPERANZA SALAZAR CUARTAS por el BANCO AV VILLAS

TERCERO: ORDENAR a la entidad bancaria AV VILLAS devuelva lo cobrado en exceso a la señora CARIDAD ESPERANZA SALAZAR CUARTAS, más lo que equivale a la sanción estipulada en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 y la pérdida de intereses cobrados, lo cual corresponde a un total de $68.804.991,00.

CUARTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte demandada, que para tal efecto se tasan en la suma de $ 3.500.000

QUINTO: DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen.

NOTIFIQUESE y CÚMPLASE,

EL JUEZ,

GUILLERM0  DE JESUS URAZAN PEÑA